人员信息_贵州省毕节市人民检察院

开栏的话

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问

职务侵占罪中的非法占有目的应如何把握？

如：甲为实现乙的利益，利用职务之便处分本单位财产造成本单位财产损失的行为，能否认定为职务侵占罪？

毕节市人民检察院

一级检察官

陈鑫

答

《刑法》第二百七十一条规定了职务侵占罪，该罪的基本罪状为：“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的”。条文表述中并无非法占有目的，但在该罪的理解适用中，又常以非法占有目的为必要的要素。对此，应注意如下几点：

非法占有目的是否认定职务侵占罪必要的要素？一般而言，非法占有目的是转移占有的财产罪中必要的要素，如盗窃、诈骗、抢劫等罪。非法占有目的包含排除意思和利用意思，排除意思的作用是区分盗用与盗窃行为，利用意思的作用是区分盗窃、诈骗、抢劫与故意毁坏财物的行为。对职务侵占罪中非法占有目的的理解与把握，实则与对该罪客观行为类型的认识有关。

职务侵占罪被规定在《刑法》分则第五章侵犯财产罪中，是侵害财产法益的犯罪，行为对象是本单位的财物，行为是将本单位财物“非法占为己有”。若将实施该罪的行为仅理解为侵吞（侵占），即将已合法取得占有的单位财产予以非法所有的情形，则没有侵害占有，也就没有必要坚持排除他人占有的排除意思，但仍需以利用意思区分侵占与故意毁坏财物的行为。若将实施职务侵占罪的行为理解为窃取、骗取、侵吞等，由于窃取、骗取的行为已包含对财产占有的侵害，主观方面应以非法占有目的为必要。

另外，若职务侵占罪不考虑非法占有目的，有时难以从客观表现上区分职务侵占罪的未遂与合法的占有（持有）。由于我国司法实务一般将窃取、骗取、侵吞等均作为职务侵占罪的行为手段，故在实务中把非法占有目的作为认定职务侵占罪必要的要素更为妥当。

非法占有目的中的“占有”指什么？若将窃取、骗取、侵吞等均作为职务侵占罪的行为类型，则非法占有目的应包含排除意思和利用意思。不同于德国、日本侵占罪、业务侵占罪的行为对象仅为有体物，我国职务侵占罪的行为对象为“单位财物”，包含一切形式的财产，并不限于有体物，故我国职务侵占罪非法占有目的的“占有”不仅指表征有体物权属关系的“占有”，不能完全以“占有”的字面意思理解。由于我国职务侵占罪侵害的是单位财产所有权，职务侵占罪中的非法占有目的应理解为非法“所有”的目的。

非法占有目的是否包含让第三人非法占有的目的？法条中描述的职务侵占罪客观行为系“非法占为己有”，该占为己有，并非仅指行为人本人亲自占有、支配、所有、获取对价等。如甲出于怜悯，将本单位委托自己销售的价值数万元的汽车无偿赠与乙，若认为该行为不构成职务侵占罪，则会不当的缩小了职务侵占罪的成立范围。非法占为己有，应理解为没有所有权而以自己所有的意思非法占有、支配、处分本单位财物的客观行为，并不当然排除让第三人非法占有的目的。

实施行为时的其他动机（目的）是否影响非法占有目的的认定？非法占有目的，是指向财产法益侵害的主观要素，主要内容为排除意思和利用意思，不包含排除意思和利用意思的动机（目的）不应认为是非法占有目的。行为人在实施职务侵占行为时的其他动机（目的）可能会影响对行为人责任的衡量，但并非所有其他行为动机（目的）均能影响非法占有目的的认定。如出于怜悯、泄愤、情感需要、让他人获利等其他动机而处分本单位财物造成单位财产损失的，并不能当然否定行为人对本单位财产的非法占有目的。

在其他的一些犯罪中，不同的动机（目的）又是构成该罪的必要要素，如破坏生产经营罪中的泄愤报复或者其他个人目的，绑架罪中的勒索财物目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪中的牟利目的，强制猥亵、侮辱罪中的内心倾向，寻衅滋事罪中的“寻衅”动机等。

非法处分单位财产并造成单位财产损失后，是否仍需再单独认定非法占有目的？由于我国《刑法》规定了挪用资金罪，当在客观表现上无法将挪用资金罪与职务侵占罪区分开时，仍需以职务侵占罪中的非法占有目的进行区分。如甲为自己急需，利用职务之便使用了本单位1万元现金，但两月后又还给单位的，当难以从客观上区分两罪时，需综合全案审查认定甲是否具有非法占有目的，以判断甲的行为是实施职务侵占罪既遂后的悔罪、补救行为，还是没有非法占有目的的实施挪用资金罪的行为。

但是，职务侵占罪的客观行为系“非法占为已有”，若已处分单位财产并造成单位财产损失的，在客观表现上已经实现了对单位财物的侵害，该非法占有目的已经在客观上得到了体现，则没有必要再单独作为主观要素认定。如甲利用职务之便将本单位1万元现金用于个人事项，半年后领取了年终奖再偿还单位的，甲以自己所有的意思已经侵吞了本单位的财产，且能在客观表现上明显与挪用资金罪分开，则不需再单独考虑其非法占有目的。

若行为人对自己是否有权处分单位财物发生认识错误的，是故意的问题，不是单纯的非法占有目的的问题。

综上，甲为实现乙的利益，利用职务之便处分本单位财产造成本单位财产损失的行为，其非法占有目的已经在客观上实现，应认定为职务侵占罪既遂。